TOETS0508Een ommekeer?!', zo vroeg Steven Pieters zich af in zijn bijdrageover deze uitspraak in Toets (augustus 2008). Deels wel, maardeels worden lijnen die zijn uitgezet in eerdere Afdelingsjuris-prudentie bevestigd en verduidelijkt. In deze bijdrage zullen dein het oog springende overwegingen uit deze uitspraak over dediverse m.e.r.-aspecten worden toegelicht en in een context worden ge-plaatst.M.e.r.-plichtbijgemengdbestemmingsplanVeelal vindt de planologische besluitvorming over grootschalige woning-bouwprojecten gefaseerd plaats. Daarbij kunnen verschillende variantenaan de orde zijn. E?n daarvan betreft de in de praktijk veelvuldig voor-komende situatie waarin een nieuwe woningbouwlocatie wordt bestemd ineen (gemengd) bestemmingsplan. In een dergelijk bestemmingsplan wordtdeels voorzien in een eindwoonbestemming. Hiermee wordt de planologi-sche basis gecre?erd voor de eerste fase van het woningproject. Verder wordtin dat bestemmingsplan voorzien in een of meer uit te werken woonbestem-mingen. Het Besluit m.e.r. 1994 maakt niet duidelijk op welke wijze voorzo'n situatie invulling moet worden gegeven aan de m.e.r.-plicht. In de syste-matiek van het Besluit m.e.r. 1994 is slechts rekening gehouden met de situ-atie waarin een woningbouwlocatie hetzij in zijn totaliteit wordt verankerdin een eindbestemming, hetzij in zijn totaliteit is bestemd in een of meer-dere uit te werken bestemmingen. In het eerste geval bestaat er voor hetbestemmingsplan een besluit-m.e.r.-plicht. In het tweede geval bestaat ereen plan-m.e.r.-plicht. Met betrekking tot gemengde bestemmingsplannenDEEffEcTEnvanDEuiTSpraak`BangErTEnOOSTErpOlDEr'langElEvEDEDuiDElijkhEiD!?nieuweinzichtenwerd vaak gekozen voor het opstellen van een gecombineerd plan-/besluit-MER. Men meende dat op deze wijze aan de verplichtingen uit hoofdstuk 7van de Wet milieubeheer en uit het Besluit m.e.r. 1994 zou kunnen wordenvoldaan. Verder werd in de praktijk vaak ook voor de later vast te stellenuitwerkingsplannen een besluit-MER opgesteld, waarbij gebruik werdgemaakt van de verkorte, op artikel 7.16 Wm gebaseerde procedure. Of deAfdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling)ook van mening was dat hiermee op een juiste wijze met de m.e.r.-plichtin relatie tot een gemengd bestemmingsplan was omgegaan, moest wor-den afgewacht.uitspraakDe vraag hoe de m.e.r.-plicht voor een gemengd bestemmingsplan moetworden ge?ffectueerd, wordt door de Afdeling in de Bangert en Oosterpol-deruitspraak beantwoord. Ter beantwoording van deze vraag zet de Afde-ling het systeem voor wat betreft de m.e.r.-plicht uitvoerig uiteen.De Afdeling overweegt over de plan-m.e.r. dat deze betrekking dient te heb-ben op het gehele woningbouwproject. Om te bepalen of aan de drempel-waarde wordt voldaan (pas als aan deze drempelwaarde is voldaan, kan ervan een m.e.r.-plicht sprake zijn), moet het gehele woningbouwproject wor-den meegenomen. Dit geldt ook in het geval het betreffende plan slechtsziet op een deel van het woningbouwproject. Worden opvolgende plannenvastgesteld die op het woningbouwproject betrekking hebben, dan geldthet vorenstaande eveneens. Het bij elk van die plannen op te stellen plan-MER dient te zien op het gehele woningbouwproject.`Deop28mei2008doordeafdelinggewezenuitspraakoverhethoornsebestemmingsplanvoordewoningbouwlocatie`BangertenOosterpolder'isommeerdereredenenlezenswaardig.Zobiedtdeuitspraaknieuweinzichtenoverdeinvullingvandebelanghebbendheidbijbestemmingsplannenenoverdiversem.e.r.-vraagstukken.Tegelijkertijdroeptdeuitspraaknieuwevragenop,waarindepraktijkzijntandenmaggaanzetten.jadegundelachenheinoWitbreukTOETS0508DE AUTEURsJade Gundelach (053-4804256, j.gundelach@kienhuishoving.nl) enHeino Witbreuk (053-4804256, h.witbreuk@kienhuishoving.nl) zijnbeiden als advocaat werkzaam bij KienhuisHoving advocaten en notaris-sen te Enschede.plicht uitgewerkt. Dat betekent dat voor de uitwerkingen van het bestem-mingsplan geen besluit-m.e.r. meer hoeft te worden uitgevoerd. Datzelfdegeldt voor latere, met betrekking tot (delen van) de desbetreffende woning-bouwlocatie in procedure te brengen bestemmingsplannen.Oudewijninnieuwezakken?De overwegingen van de Afdeling dat de besluit-m.e.r. moet worden doorlo-pen bij het eerste besluit dat in het woningbouwproject voorziet en datdaarna de m.e.r.-plicht is uitgewerkt, zijn niet nieuw. Deze overwegingenpassen in de lijn van eerdere uitspraken van de Afdeling, zoals in het bijzon-der de uitspraken over de woningbouwlocatie De Zuidlanden te Leeuwarden.1Zo overweegt de Afdeling in de eerste van deze twee uitspraken dat uitslui-tend het bestemmingsplan Leeuwarden-Zuid, fase A als het eerste ruimte-lijk plan heeft te gelden en dat het nog op te stellen uitwerkingsplan en debestemmingsplannen voor de opvolgende fasen in dit geval niet m.e.r.-plich-tig zijn, omdat deze niet kunnen worden aangemerkt als eerste ruimtelijkplan dat in de activiteit voorziet. Deze uitspraken zijn overigens gewezenonder vigeur van het oude Besluit m.e.r. 1994 van v??r 28 september 2006,toen dit besluit nog uitsluitend een m.e.r.-plicht kende en geen onderscheidwerd gemaakt tussen een plan-m.e.r. en een besluit-m.e.r.Over de besluit-m.e.r.-plicht overweegt de Afdeling dat deze is gekoppeldaan het eerste besluit dat in (een deel van) het woningbouwproject voorziet.Ook de besluit-m.e.r. dient betrekking te hebben op het gehele woning-bouwproject. Anders dan bij de plan-m.e.r. overweegt de Afdeling dat dem.e.r.-plicht is uitgewerkt nadat een besluit-m.e.r. die betrekking heeft ophet gehele woningbouwproject is uitgevoerd. Als voor hetzelfde projectdaarna nog plannen worden vastgesteld dan wel besluiten worden geno-men, bestaat hiervoor geen verplichting om een plan-m.e.r. dan wel een be-sluit-m.e.r. uit te voeren.Voor een gemengd bestemmingsplan geldt dat hiervoor een besluit-m.e.r.moet worden doorlopen, als dit plan als eerste in (een deel van) het woning-bouwproject voorziet. Daarbij is niet van belang wat de verhouding is tus-sen de plandelen met een eindbestemming en de plandelen met een uit tewerken bestemming voor wat betreft de woningbouwactiviteit. Het besluit-m.e.r. dient te zien op het gehele woningbouwproject. Daarna is de m.e.r.-1abrS9februari2005,nr.200401688/1,Br2005,712,Menr2005,53,jM2005,35enabrS21september2005,nr.200501095/1,Br2006,439,jM2005,103.foto:www.flickr.com/jesper2cvTOETS0508anderebenaderingmogelijk?De vraag is of de Afdeling ook voor een andere dan de Bangert en Ooster-polderbenadering had kunnen kiezen. Een dergelijke andere benaderingis in het verleden al eens door de Afdeling omarmd, zo blijkt uit twee uit-spraken die vooraf zijn gegaan aan de hiervoor genoemde Zuidlandenju-risprudentie.2 In deze uitspraken werd de complexbenadering gevolgd. Dem.e.r.-plicht werd niet gekoppeld aan ??n bepaald plan dat op een zekermoment in de tijd tot stand is gekomen, maar aan het samenhangend ge-heel van plannen dat als ??n plan dient te worden aangemerkt. Deze bena-dering brengt met zich mee dat voor ieder ruimtelijk plan dat in (een deelvan) de woningbouwlocatie voorziet, een m.e.r.-plicht had te gelden. In depraktijk werd aan deze benadering gehoor gegeven door voor het gehelecomplex van ruimtelijke besluiten ??n MER op te stellen. Dit MER ? zonodig aangevuld met een (vormvrije) actualisatie ? werd voor ieder ruim-telijk besluit gebruikt en met het ontwerp van dat besluit ter inzage ge-legd. Vervolgens diende steeds weer (het vervolg van) de m.e.r.-procedure teworden doorlopen. Concreet betekende dit dat er elke keer de mogelijk-heid moest worden geboden om zienswijzen op het MER in te brengen endat de Commissie m.e.r. om een toetsingsadvies moest worden gevraagd.Verder diende de doorwerking van het MER in de besluitvorming te vol-doen aan de hierover gestelde eisen in hoofdstuk 7 van de Wet milieu-beheer. Daarbij kon onder meer gebruik worden gemaakt van de verruim-de beslissingsgrondslag als bedoeld in artikel 7.35 Wm.Na de Bangert en Oosterpolderuitspraak kan de bovenstaande praktijkvoor vervolgbesluitvorming aldus achterwege blijven. Voor deze vervolg-besluitvorming heeft eenvoudigweg geen m.e.r.-plicht meer te gelden enhebben ook de specifieke eisen en waarborgen uit hoofdstuk 7 Wet milieu-beheer voor deze vervolgbesluiten ? zoals de eisen voor de doorwerkingvan het MER in het ruimtelijk besluit ? geen betekenis meer. Dat betekentoverigens niet dat bij de vervolgbesluitvorming geen rekening met hetMER behoeft te worden gehouden. Althans, dit heeft de Afdeling overwo-gen in een recente uitspraak over wederom de woningbouwlocatie DeZuidlanden3. De Afdeling heeft in die uitspraak in navolging van de Ban-gert en Oosterpolderuitspraak geoordeeld dat de besluit-m.e.r.-plicht uit-sluitend geldt voor het ruimtelijk plan waarin als eerste in de m.e.r.-plich-tige activiteit wordt voorzien. Dit betekent volgens de Afdeling evenwelniet dat het MER geen enkele rol kan spelen voor de latere ruimtelijkebesluiten, aangezien het MER mede bepalend is geweest voor de keuzes diehet bevoegd gezag in het kader van het vereiste van een goede ruimtelijkeordening heeft gemaakt. In dat licht lijkt het ons dan ook aan te bevelenom in een situatie waarin de besluit-m.e.r.-plicht is verwerkt, het bestaan-nieuweinzichtende MER steeds bij de ontwerpen van vervolgruimtelijke besluiten ter inzagete leggen en te motiveren op welke wijze dat rapport bij die besluiten isbetrokken. Of in het kader van de totstandkoming van die latere ruimtelijkebesluiten op voldoende wijze rekening is gehouden met het MER, zal onsinziens overigens uitsluitend over de boeg van de beginselen van behoorlijkbestuur en het in de Wro neergelegde criterium van een goede ruimtelijkeordening kunnen worden beoordeeld, nu artikel 7.37 Wm geen toepassingmeer vindt.verenigbaarheidmethetEuropeserecht?De vraag is of de benadering uit de Bangert en Oosterpolderuitspraak ende benadering uit de laatste Zuidlandenuitspraak, waarin de m.e.r.-plichtis verbonden aan ??n besluit, zich goed verhoudt met de m.e.r.-richtlijn.Daarbij zij gerefereerd aan het Wells-arrest van het Hof van Justitie van7 januari 2004.4 Uit dat arrest volgt dat wanneer er voor de realisatie vaneen onder de werkingssfeer van de m.e.r.-richtlijn vallend project meerderebesluiten moeten worden genomen, al die besluiten tezamen de vergun-ning vormen in de zin van artikel 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn. De m.e.r.-plicht ende doorwerking van de inhoud van het MER in de besluitvorming op grondvan artikel 8 m.e.r.-richtlijn hebben aldus betrekking op alle tot de vergun-ning behorende besluiten. De hiervoor besproken complexbenadering lijktdaarmee beter verenigbaar te zijn. Dat is zeker het geval, als voor een m.e.r.-plichtige activiteit meerdere bestemmingsplannen worden vastgesteld. Ove-rigens heeft de Afdeling in haar uitspraak van 1 mei 2002 over woningbouwgeoordeeld dat de verplichting tot het opstellen van een MER voor deze ac-tiviteit niet uit enige EEG-richtlijn voortvloeit.5 Dat wil overigens niet zeg-gen dat geen enkel woningbouwproject onder de werkingssfeer van dem.e.r.-richtlijn kan zijn begrepen. Beargumenteerd kan worden dat in iedergeval bepaalde woningbouwprojecten moeten worden getypeerd als de opbijlage II bij de m.e.r.-richtlijn opgenomen `stadsontwikkelingsprojecten'.Dit lijkt ook het standpunt van de Nederlandse regering te zijn.6Vanwege het bovenstaande is het aan te bevelen om in het kader van de(volgens de Bangert en Oosterpolderuitspraak) niet-m.e.r.-plichtige ver-volgbesluiten, niet alleen te motiveren op welke wijze rekening met hetMER is gehouden, maar ook te bezien of nog een aanvulling/actualisatieop het MER dient te worden gemaakt.Bangert en Oosterpolderlijn ook van betekenis voor andere activiteitendanwoningbouw?De Bangert en Oosterpolderuitspraak en de meest recente Zuidlandenuit-spraak zien beide op woningbouwprojecten. De vraag is of de principi?le2abrS27februari2002(leidscherijn),nr.200003809/1,Br2002,953,jM2002,58enabrS9juni2004(Teteringen),nrs.200303896/1,200303897/1en200303898/1,gst.2004,7220,214,Menr2004,90k.3abrS30juli2008,nr.200706132/1.4c-201/02,aB2004,150,jB2004,115,Menr2004,11,jM2004,23.5nr.200105355/1,Br2003,308,jM2002,84.6Ziep.50vanhetverslagvandecommissieaanhetEuropeesparlementenderaadoverdetoepassingendedoeltreffendheidvandem.e.r.-richtlijn"hoegoedwordtdem.e.r.-richtlijndoordelidstatenindepraktijkgebracht?"(2002).TOETS0508overwegingen van de Afdeling dat de besluit-m.e.r.-plicht is gekoppeld aanhet eerste ruimtelijk plan dat in de activiteit voorziet en dat na het vervaar-digen van het MER (en het onherroepelijk worden van het betreffendebesluit), de m.e.r.-plicht is uitgewerkt, alleen zien op woningbouw of ook opandere m.e.r.-(beoordelings)plichtige activiteiten. Wij menen dat van hetlaatste moet worden uitgegaan. Alhoewel recente jurisprudentie hieroverniet voorhanden is, kan voor onze opvatting wel een indicatie wordengevonden in onder vigeur van het oude Besluit m.e.r. 1994 gewezen uitspra-ken, zoals de uitspraken Laagraven en Blauwe Stad.7 In deze uitsprakenwerd in lijn met de Zuidlandenjurisprudentie van 2005 geoordeeld dat dem.e.r.-plicht was gekoppeld aan het eerste ruimtelijk plan. Derhalve kon devraag of een MER had behoren te worden gemaakt niet meer aan de ordekomen in de latere ruimtelijke besluitvorming. Beide uitspraken haddenbetrekking op de activiteit `recreatieve voorziening'. De Blauwe Staduit-spraak had ook nog betrekking op de activiteit `waterbekken'. Wij menendan ook dat de Bangert en Oosterpolderuitspraak voor andere activiteitendan woningbouw van betekenis kan zijn, overigens voor zover in het Besluitm.e.r. 1994 voor deze activiteiten een ruimtelijk besluit als het m.e.r.-(beoordelings)plichtig besluit is genoemd (kolom 4) ?n (onder meer) eenruimtelijk plan als plan-m.e.r.-plichtig besluit is vermeld (kolom 3). Dat is bijactiviteiten zoals `recreatieve voorziening', `stadsproject' en `bedrijven-terrein' het geval.redelijkerwijstebeschouwenalternatieveninm.e.r.-onderzoekBij een globaal bestemmingsplan, zoals een bestemmingsplan met uit te wer-ken bestemmingen en ruime doeleindenomschrijvingen, zijn zeer veel uitvoe-ringsscenario's/alternatieven denkbaar. Wanneer nu voor een dergelijk be-stemmingsplan een m.e.r. moet worden doorlopen, rijst de vraag of al diescenario's in het op te stellen MER op hun milieugevolgen moeten wordenonderzocht. Gezien de eerder genoemde Zuidlandenuitspraken uit 2005 moestdie vraag bevestigend worden beantwoord.8 In de praktijk werd dit als bezwa-rend ervaren. Wat is immers het nut van het beschrijven van scenario's endaarvan te verwachten milieueffecten als op voorhand vaststaat dat deze nietworden uitgevoerd? Waarom zou niet gewerkt mogen worden met bandbreed-tescenario's, inhoudende dat in het MER in beginsel wordt volstaan met hetbeschrijven van de te verwachten milieueffecten van een ? re?el dan wel theo-retisch gemaximaliseerd ? worst case-scenario en het meest milieuvriendelijkealternatief? De gedachte achter deze, door onder meer de Commissie m.e.r.gepropageerde bandbreedtebenadering is dat welk uitvoeringsscenario ookwordt gekozen, de daarvan te verwachten milieueffecten zich altijd zullenbegeven binnen de scope van de in het MER beschreven uitersten.Wellicht mede ingegeven door de vanuit de praktijk op haar eerdere jurispru-dentie geleverde kritiek is de Afdeling in de Bangert en Oosterpolderuitspraakeen in vergelijking met de Zuidlandenuitspraken uit 2005 andere koers gaan7abrS4december2002,nr.200201087/1enabrS17juli2002,nrs.199900464/1,200101478/1en2001040333/1,Br2002,961.8abrS9februari2005,nr.200401688/1,Br2005,712,Menr2005,53,jM2005,35enabrS21september2005,nr.200501095/1,Br2006,439,jM2005,103.foto:www.flickr.com/dirkhuijssoonTOETS0508varen. Deze houdt in dat bij de selectie van de in een MER voor een globaalbestemmingsplan te beschrijven alternatieven (waaronder begrepen uitvoe-ringsscenario's) rekening mag worden gehouden met eerder gemaakte(beleids)keuzes en met de vraag of alternatieven qua te verwachten milieuge-volgen voldoende onderscheidend zijn. Wij zullen hierna op beide aspecteningaan.irespecterengemaakte(beleids)keuzestoegestaanIn de Bangert en Oosterpoldercasus was door een aantal appellanten in be-roep aangevoerd dat enkele door hen nader aangeduide alternatieven metbetrekking tot onder meer de fasering en de bestemmingsindeling, tenonrechte niet in het besluit-MER voor het desbetreffende bestemmingsplanwaren beschreven. De Afdeling stelt voorop dat de totstandkoming van hetbesluit-MER in deze kwestie een lange voorgeschiedenis kent en dat het uit-eindelijke gebruikte MER uit vier deel-MER'en bestaat. Het eerste opgesteldedeel-MER betreft een vrijwillig rapport dat is vervaardigd ten behoeve vaneen indicatief ruimtelijk plan (uitwerking streekplan). Bij het opstellen vandat deel-MER is een aantal alternatieven onderscheiden. In de vervolgbe-sluitvorming en de bijbehorende vervolg-m.e.r.-procedures is op ??n alterna-tief ?n de daarbij gekozen beleidsmatige uitgangspunten voortgeborduurd.De Afdeling oordeelt dat (inrichtings)alternatieven die niet met die uit-gangspunten spoorden, niet meer in de vervolgdeel-MER'en behoefden teworden onderzocht. Dit zal voor de m.e.r.-praktijk een duidelijk en waar-schijnlijk toe te juichen oordeel zijn. Voor derdebelanghebbenden zal datanders kunnen zijn. Dat is zeker het geval wanneer de bedoelde uitgangspun-ten niet in een bestuursrechtelijke procedure kunnen worden bestreden.Daarvan lijkt de Afdeling zich wel bewust. Voor zover in de tegen het m.e.r.-plichtige besluit openstaande administratiefrechtelijke procedure kan wor-den aangetoond dat de `vaststaande uitgangspunten als zodanig' onredelijkzijn, kan met recht worden betoogd dat bij de selectie van de in het defini-tieve MER op hun milieueffecten te beschrijven alternatieven(/uitvoeringssce-nario's) niet van die uitgangspunten had mogen worden uitgegaan. Onzeverwachting is dat het voor beroepsgerechtigden echter lastig zo niet onmo-gelijk zal zijn om aan te tonen dat een gekozen uitgangspunt onredelijk is.iialleenonderscheidendealternatieven/scenario'sTen aanzien van de beroepsgrond dat in het MER ten onrechte alternatievenontbreken voor alle denkbare uitvoeringsscenario's/alternatieven die methet bestemmingsplan `Bangert en Oosterpolder' mogelijk worden gemaakt,overweegt de Afdeling dat in een (besluit-)MER alleen alternatieven behoevente worden beschreven die voor wat betreft de te verwachten milieugevolgentot zodanig relevante verschillen kunnen leiden dat deze redelijkerwijs nietbuiten beschouwing mogen worden gelaten. Met dit oordeel wordt ten prin-cipale afgeweken van de eerder genoemde Zuidlandenjurisprudentie uit2005. Niet langer behoeven alle denkbare uitvoeringsscenario's en bijbeho-rende te verwachten milieueffecten in het MER te worden beschreven. enaldus gaat het adagium `hoe dunner en globaler het bestemmingsplan, hoedikker het MER' niet langer zonder meer op.Hamvraag is vervolgens wanneer alternatieven geacht moeten worden quamilieugevolgen relevant van elkaar te verschillen. Dit wordt door de Afdelingin het midden gelaten. Wel maakt de uitspraak duidelijk dat het in beginselsteeds aan beroepsgerechtigden is om aan te tonen dat een alternatief ten on-rechte niet in het MER is beschreven. Een appellant zal daartoe moeten aanto-nen dat het alternatief tot relevante verschillen in te verwachten milieugevol-gen kan leiden. Dat lijkt welhaast ondoenlijk als de appellant ter ondersteu-ning van zijn betoog geen (kostbaar) m.e.r.-achtig document overlegt.Ons inziens zou het goed zijn dat met name de Commissie m.e.r. zich hier-van bewust is. Wanneer in zienswijzen op de startnotitie en/of op het MERwordt aangegeven dat een bepaald alternatief (of een bepaald uitvoerings-scenario) in het MER moet worden beschreven respectievelijk daarin tenonrechte niet is opgenomen, zou het ons inziens goed zijn als de Commissiem.e.r. (indien er sprake is van een op zich realistisch alternatief) indringend?n expliciet ingaat op de vraag of er van dat alternatief milieueffecten zijnte verwachten die tot zodanige verschillen kunnen leiden dat het alterna-tief niet in het MER mag ontbreken. Uit de jurisprudentie van de Afdelingblijkt dat zij doorgaans groot gewicht toekent aan de adviezen van de Com-missie m.e.r. Het is de vraag of de Commissie m.e.r. de hiervoor beschreventoets op die hiervoor aangegeven wijze zal willen verrichten. Doet zij datniet, dan dreigt ons inziens het gevaar dat alternatieven te gemakkelijkdoor de initiatiefnemer en het bevoegd gezag terzijde worden geschoven.Ons inziens blijft overigens de vraag staan of de eerder genoemde band-breedtebenadering door de Afdeling is aanvaard. In de Bangert en Ooster-nieuweinzichtenfoto:www.flickr.com/groenlingTOETS0508Voor wat betreft de plan-m.e.r.-plicht is in arti-kel VIII van deze wet overgangsrecht opgeno-men. Voor de toepassing van dit artikel is voor-al bepalend op welke datum, overeenkomstigde procedure van totstandkoming van eenplan, de eerste formele voorbereidende hande-ling is afgerond. De Afdeling oordeelt dat voorbestemmingsplannen geldt dat de datum vande terinzagelegging van het ontwerpbestem-mingsplan doorslaggevend is bij de beantwoor-ding van de vraag wanneer, overeenkomstig deprocedure van totstandkoming van een be-stemmingsplan, de eerste formele voorberei-dende handeling is afgerond. De datum van deterinzagelegging van het ontwerpbestem-mingsplan is eveneens doorslaggevend in ge-vallen waarin eerst een voorontwerp van eenbestemmingsplan ter inzage is gelegd, aldus deAfdeling.Deze interpretatiewijze verschilt met de inter-pretatiewijze zoals de Afdeling die heeft ge-hanteerd ten aanzien van de toepasselijkheidvan de overgangsrechtelijke bepaling uit desmb-richtlijn (artikel 13 lid 3). Voor de toepas-selijkheid van dat overgangsrecht is bepalendwanneer de eerste formele voorbereidendehandeling van een plan had plaatsgevonden. Inmeerdere uitspraken heeft de Afdeling de te-rinzagelegging van een voorontwerpbestem-mingsplan als eerste formele voorbereidendehandeling aangemerkt.11De vraag is waarom de Afdeling voor dit ver-schil heeft gekozen. Opvallend is in ieder gevaldat in artikel VIII de passage `overeenkomstigde procedure van totstandkoming van dat plan'is opgenomen, welke in de overgangsbepalinguit de smb-richtlijn ontbreekt. Het is mogelijkdat de Afdeling hierin een reden heeft gezienom voor de toepassing van artikel VIII de terin-zagelegging van een voorontwerpbestemmings-plan niet als eerste formele voorbereidendehandeling aan te merken. De Afdeling over-weegt expliciet dat het bieden van inspraak opbasis van een gemeentelijke inspraakverorde-ning geen deel uit maakt van de totstand-komingsprocedure van een bestemmingsplanzoals die in de WRO is geregeld. Denkbaar isook dat de Afdeling een uniforme toepassingvan het overgangsrecht van de Wet van 5 juli2006 voor ogen stond. Door de uitleg zoals ge-hanteerd in de Bangert en Oosterpolderuit-spraak is de werking van het overgangsrechtniet afhankelijk gemaakt van het gegeven ofeen gemeente al dan niet met terinzageleggingvan voorontwerpbestemmingsplannen werkt.De vraag is of het verschil in de toepasselijk-heid van beide overgangsrechtelijke regimesgelet op de smb-richtlijn aanvaardbaar is. Hetwas de bedoeling van de wetgever om met al-thans de leden 1, 2 en 3 van artikel VIII van deWet van 5 juli 2006 zo dicht mogelijk bij hetovergangsrecht van de smb-richtlijn aan tesluiten (TK 2004-2005, 29 811, nr. 3, p. 26). Onsinziens hoeft het verschil in de toepasselijk-heid van de overgangsrechtelijke regimes niette leiden tot de conclusie dat om die reden desmb-richtlijn op incorrecte wijze is ge?mple-menteerd. Immers, toepassing van het Wm-over-gangsrecht leidt ertoe dat een bepaald plan eer-der onder de werking van het nieuwe Wm-recht(en daarmee onder de plan-m.e.r.-plicht) is be-grepen. Het Wm-recht gaat in zoverre verderdan de smb-richtlijn. Dat is gelet op artikel 176EG-Verdrag toelaatbaar. In dit artikel wordt uit-gegaan van het principe van minimumharmo-nisatie. Het is de lidstaten toegestaan om verder-gaande dan in de milieurichtlijnen opgenomenbeschermingsmaatregelen te treffen.Ten aanzien van de besluit-m.e.r. overweegt deAfdeling dat de Wet van 5 juli 2006 dienaan-gaande geen overgangsrecht bevat. Er moetworden uitgegaan van de onmiddellijke wer-king van de wet per 28 september 2006. De wetheeft aldus te gelden voor een besluit tot vast-stelling dan wel goedkeuring (zoals die ondervigeur van de WRO bestond), als dit besluit opof na 28 september 2006 is genomen.OvErgangSrEchTindeBangertenOosterpolderuitspraakheeftdeafdelingookduidelijkheidgegevenoverdewerkingssfeervanhetovergangsrechtvandeop28september2006inwerkinggetredenWetvan5juli2006.10MetdezewetenhetdaaropaangepasteBesluitm.e.r.1994isdesmb-richtlijnge?mplementeerdenisdeplan-m.e.r.-plichtindenederlandsem.e.r.-regelgevingopgenomen.10Staatsblad2006,336.11ZiebijvoorbeeldabrS30januari2008,nr.200608663/1,gst.2008,7297,65enabrS11juli2007,nr.200602131/1.TOETS050810nieuweinzichtenpolderuitspraak heeft de Afdeling immers niet overwogen dat alternatievendie zich binnen de bandbreedte bevinden, naar hun aard geen relevanteverschillen qua milieugevolgen met zich kunnen meebrengen. Wij kunnenons voorstellen dat zich ook binnen de bandbreedte relevante alternatievenbevinden die het onderzoeken waard kunnen zijn. Voor het antwoord op devraag of in het MER met de bandbreedtebenadering kan worden volstaan,moet de jurisprudentie worden afgewacht.Doorwerkingmilieumaatregeleninbesluit-m.e.r.-plichtigbesluitUit de Lindervelduitspraak van 22 maart 2006 kan worden afgeleid dat wan-neer bepaalde informatie uit het MER volgens het bevoegd gezag noodzaakttot het treffen van maatregelen om de effecten voor het milieu zoveel moge-lijk te beperken, deze maatregelen moeten worden opgenomen in het nor-matieve kader van het besluit-m.e.r.-plichtige besluit.9 Hierbij maakt het(vanwege artikel 7.35 lid 3 Wm) overigens niet uit of het wettelijk kader vanhet besluit-m.e.r.-plichtige besluit zich tegen het opnemen van dergelijkeverplichtingen verzet. Vorenbedoelde verplichting geldt alleen dan nietwanneer zij reeds is verzekerd in een `samenhangend besluit', aldus werddestijds expliciet overwogen door de Afdeling.Naar aanleiding van de Lindervelduitspraak zijn in de praktijk diverse vra-gen gerezen. Hoever strekt de verplichting om milieumaatregelen te latendoorwerken in het besluit-m.e.r.-plichtige besluit? Wat wordt verstaan on-der samenhangend besluit? Met betrekking tot deze vragen schept deBangert en Oosterpolderuitspraak ook enige duidelijkheid.Onder verwijzing naar de Lindervelduitspraak overweegt de Afdeling dat degemeenteraad met het oog op artikel 7.35 lid 3 Wm dient te onderzoeken of,en in hoeverre, bepaalde in het besluit-MER genoemde maatregelen nood-zakelijk zijn ter beperking dan wel ter compensatie van de nadelige milieu-gevolgen van de voorgenomen activiteit. Voor zover de raad tot het oordeelkomt dat dergelijke maatregelen in zoverre niet noodzakelijk zijn, behoe-ven deze niet dwingend in het bestemmingsplan (het besluit-m.e.r.-plichtigebesluit) te worden voorgeschreven. Datzelfde geldt voor maatregelen tenaanzien waarvan reeds op een andere wijze is verzekerd dat deze zullenworden getroffen. Opmerkelijk is de woordkeuze van de Afdeling `op eenandere wijze is verzekerd'. Aannemelijk is dat dit een ruimer criterium be-treft dan het in de Lindervelduitspraak gehanteerde criterium `samenhan-gend besluit'. Wellicht dat het door de Afdeling mogelijk wordt geacht dathet treffen van maatregelen ook verzekerd kan worden door bijvoorbeeldeen bestuursconvenant of een privaatrechtelijke overeenkomst. In ieder ge-val blijkt expliciet uit deze uitspraak dat bescherming van in het plangebiedvoorkomende vogelsoorten in voldoende mate is gewaarborgd in de Flora-en faunawet. Nu bescherming van de vogelsoorten anderszins is verzekerd,is regulering daarvan in het bestemmingsplan overbodig.afsluitendBangert en Oosterpolder: lange leve de duidelijkheid? Op een aantal puntenwordt die duidelijkheid inderdaad geboden, waarbij de m.e.r.-uitvoerings-praktijk zowel om praktische als om inhoudelijke redenen is gebaat. Zo isuiteengezet op welke wijze de m.e.r.-plicht bij een gemengd bestemmings-plan voor een woningbouwproject moet worden ge?ffectueerd. Ook is duide-lijk dat bij een woningbouwproject waarover de planologische besluitvor-ming gefaseerd ter hand wordt genomen, reeds bij het `eerste' te nemen ruim-telijk besluit een MER moet worden gemaakt dat ziet op het gehele project.Verder is duidelijk dat in een MER niet alle denkbare uitvoeringsscenario's en-alternatieven behoeven te worden beschreven. Ook is helder geworden datniet alle door de gemeenteraad (als het gaat om een besluit-m.e.r.-plichtigbestemmingsplan) noodzakelijk geachte milieumaatregelen dwingend in hetbestemmingsplan behoeven te worden voorgeschreven, als het treffen daar-van `anderszins is verzekerd'. Evenwel blijft onduidelijk wat precies onderdeze, door de Afdeling gebezigde zinsnede moet worden verstaan.Daarmee wordt ge?llustreerd dat er ook na de Bangert en Oosterpolderuit-spraak nog steeds de nodige interessante vraagpunten resteren. In dat ver-band kan bijvoorbeeld ook worden gewezen op de vraag hoe de door de Afde-ling gekozen benadering dat een m.e.r.-plicht uitgewerkt kan zijn, zich ver-houdt met het Europees recht. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of hettoereikend is, indien de in een MER te beschrijven alternatieven worden be-perkt tot de voorgenomen activiteit, het meest milieuvriendelijk alternatiefen een re?el dan wel een theoretisch gemaximaliseerd worst case-alternatief.Een ander aspect waarover discussie kan gaan ontstaan, is de kwestie wan-neer woningbouwplannen die zich over meerdere decennia uitstrekken als??n woningbouwproject moeten worden gekwalificeerd. De uitkomst van diediscussie is niet alleen van belang voor de vraag of een MER moet worden op-gesteld, maar is ook bepalend voor de reikwijdte van het te vervaardigen MER.Aldus blijven er genoeg vraagstukken over om de m.e.r.-jurisprudentie ook dekomende tijd met bovengemiddelde belangstelling te blijven volgen.9abrS22maart2006,nr.200502510/1,aB2006,421,Br2006,546,gst.2006,7251,74,Menr2006,58,jM2006,50.foto:www.flickr.com/cdaleeuwarden