TOETS020919PrOEfSchrifT:`EEnhErniEuwdPErSPEcTiEfOPm.E.r.'mEErdanEEnhulPmiddEl?inhoeverremoetofkandeinhoudelijkeinvloedvanm.e.r.wordenversterkt?datisdecentralevraaginhetproefschriftwaaropKatinkaJessevorigjaarpromoveerde.ZijtoetstedenederlandseenEuropeseregelgevingaancriteriauiteenzelfontwikkeldtheoretischkader.Ookmaaktezeeenrechtsvergelijkingtussendenederlandsem.e.r.-regelingendievanhetcanadeseOntario(dieinteres-santemogelijkhedenbiedt).Eengreepuitdeonderzoeksresultaten.diebetreffenondermeerhetmeestmilieuvriendelijkealternatief,biodiversiteitenpubliekeparticipatie.KatinkaJesseperspectiefDE AUTEURKatinka Jesse (06-41204145, katinka.jesse@gmail.com) is zelfstandig(m.e.r.-)adviseur. Zij is tevens redacteur van Toets. Haar in eigen beheeruitgegeven proefschrift, met afbeeldingen van kunstenares Nanda Run-ge, is verkrijgbaar via het genoemde e-mailadres en bij Jongbloed Juri-dische boekhandel. Titelbeschrijving: Katinka Jesse, Een hernieuwd per-spectief op milieueffectrapportage; Over de inhoudelijke invloed vanm.e.r. op de besluitvorming en enkele mogelijkheden ter flexibilisering,Utrecht 2008.milieueffectrapportage is inmiddels wereldwijd ver-breid. Toch is m.e.r. niet onbetwist gebleven. Enerzijdsis er de kanttekening dat m.e.r. een zwaar instrumentis: de uitvoering ervan kost doorgaans veel tijd en geld.Anderzijds staat ook de inhoudelijke invloed van m.e.r.op de besluitvorming bloot aan kritiek: de zogenoemde doorwerking vanm.e.r., evenals de betrokkenheid van derden, wordt niet steeds voldoendegeacht. Op een samenhangende wijze vormen beide kritiekpunten het uit-gangspunt van mijn onderzoek. Centraal daarbij stond de vraag in hoever-re de inhoudelijke invloed van m.e.r. moet of kan worden versterkt.Aanleiding voor het onderzoekNationale en internationale literatuur over m.e.r. is bepaald niet schaars. Devraag of er al dan niet juridische argumenten bestaan voor een inhoudelijkeinvloed van m.e.r. op de besluitvorming is niettemin nagenoeg onbelichtgebleven. Een dergelijk juridisch onderzoek is niet alleen van belang om depositie van m.e.r. te bepalen, maar ook om die positie eventueel te herover-wegen.Het primaire voorwerp van mijn onderzoek vormde de Nederlandse besluit-en plan-m.e.r.-regeling, en in navolging daarvan de kaderstellende Europesem.e.r.-richtlijn en smb-richtlijn. Echter, ik heb allereerst een theorie ontwik-keld, teneinde de genoemde vier m.e.r.-regimes daaraan te kunnen toetsen.Dit bij gebrek aan een op internationaal niveau verwoorde, omvattendetheorie waarin relevante juridische beginselen en ten behoeve van m.e.r.geformuleerde doelstellingen, voorwaarden en vereisten zijn opgenomen.Opzet van het onderzoekHet boek valt uiteen in drie delen. In het eerst deel heb ik een theorie overm.e.r. ge(her)formuleerd: een `paradigmatische m.e.r.'. Enerzijds heb ikdaartoe gebruik gemaakt van internationale bronnen ter zake van m.e.r..Voor zover deze documenten inhoudelijke overeenkomsten bevatten, biedenzij een weerslag van de op internationaal niveau levende consensus over de`noties van m.e.r.'. In deze documenten wordt niet steeds een relatie gelegdmet algemene juridische beginselen die waarborgen bieden in de milieure-levante, bestuursrechtelijke besluitvormingsprocedure. Daarom heb ikanderzijds aan de hand van vier concepten (te weten: rechtstaat,democratie, beginselen van behoorlijke besluitvorming en beginselen vanmilieurecht), vijftien juridische beginselen onderscheiden die van belangTOETS020920perspectiefzijn voor de formulering en bij de toepassing van m.e.r.. Het gaat hierbijbijvoorbeeld om het beginsel van participatie, het specialiteitsbeginsel enhet voorzorgsbeginsel. Als onderdeel van de ontwikkelde paradigmatischem.e.r. constateer ik onder meer dat er juridische argumenten bestaan vooreen inhoudelijke invloed van m.e.r. op de uiteindelijke besluitvorming. Ookben ik in dit deel nadrukkelijk op de wijze van screening van m.e.r.-plichtigeprojecten ingegaan. De gedachte hierachter was dat indien nadere voor-waarden kunnen worden gesteld aan de inhoudelijke invloed van m.e.r., hetvan belang is dat een m.e.r. wordt uitgevoerd ten behoeve van projecten metmogelijk significant nadelige milieugevolgen opdat deze invloed zich kandoen gelden. Voorts biedt dit deel een eerste aanzet voor een flexibele invul-ling van m.e.r..In het tweede deel van het onderzoek wordt het Nederlands recht ter zakevan m.e.r. en het kaderstellende Europees recht aan de paradigmatischem.e.r. getoetst. Voor geconstateerde afwijkingen heb ik oplossingsrichtin-gen gesuggereerd.Het derde deel bevat een rechtsvergelijkende studie naar de m.e.r.-regelin-gen van Ontario en Nederland. Voor een vergelijking met de m.e.r.-regelingvan deze Canadese provincie is geopteerd omdat zij zowel voor de inhoude-lijke invloed van m.e.r. als voor de flexibilisering van dit instrument interes-sante voorzieningen en/of mogelijkheden bevat.Enkele resultatenHet voert te ver om alle resultaten van het onderzoek in dit artikel aan de ordete stellen. Daarom licht ik er enkele uit. Deze betreffen achtereenvolgens:1. de doelstelling van m.e.r. in samenhang met het meest milieuvriendelijkealternatief;2. het begrip `milieu';3. flexibiliteit in m.e.r.;4. rechtstreekse consultatie.1. Niet louter een hulpmiddelZoals bekend, beoogt m.e.r. in Nederland primair om het milieubelangnaast andere belangen `een volwaardige plaats' in het besluitvormingspro-ces te geven. In overeenstemming hiermee is de heersende consensus is datm.e.r. louter een hulpmiddel is bij de besluitvorming, maar niet dwingt totmilieuvriendelijker besluitvorming. Op grond van juridische argumentenkan echter worden betoogd dat m.e.r. meer is dan louter een hulpmiddel.Hiertoe zijn twee zaken relevant.Dat betreft ten eerste de beginselen van milieurecht. Omdat deze geen abso-lute maatstaven behelzen, kunnen zij bij uitstek in het alternatievenonder-zoek tot uitdrukking komen. Een vergelijking van de onderzochte alterna-tieven maakt het mogelijk de vraag te beantwoorden welke (mate van)milieuverontreiniging of -aantasting redelijkerwijs kan worden voorkomen.Daarom zou in ieder geval steeds sprake moeten zijn van met het doel vande initiatiefnemer overeenkomende alternatieven die het milieubelangbeter beschermen. Waarbij geldt dat het meest milieuvriendelijke alterna-tief (MMA) het meest recht doet aan de beginselen van milieurecht omdathierbij de nadelige gevolgen voor het milieu worden voorkomen of, voorzover dat niet mogelijk is, deze zoveel mogelijk worden beperkt.Brussel.nandarungeTOETS020921Nu is het zo dat in Nederland een catalogus van beginselen van milieurechtniet wettelijk is verankerd. Daarentegen wordt op internationaal en Euro-pees niveau in toenemende mate gewicht toegekend aan dergelijke beginse-len. Zo zijn enkele beginselen van milieurecht in het Europees Verdrag vast-gelegd, en bevatten de preambules van Europese milieurichtlijnen, waaron-der de beide milieubeoordelingsrichtlijnen, een referentie naar deze begin-selen. Het lijkt dan ook onontkoombaar dat (ten minste) de op Europeesniveau vastgelegde beginselen van milieurecht ook in zijn algemeenheid inNederland worden verankerd.Het tweede argument om m.e.r. als meer dan louter een hulpmiddel te be-schouwen, houdt verband met de doelstelling van m.e.r.. Op zowel interna-tionaal als Europees niveau is aan m.e.r. een zelfstandig milieubeschermen-de doelstelling ten grondslag gelegd. Deze komt er kort gezegd op neer datm.e.r. tot doel heeft om verontreinigingen en andere aantastingen van hetmilieu te voorkomen, te mitigeren of op te heffen. Wat betreft de m.e.r.-richtlijn heeft het Europees Hof van Justitie (HvJEG) een dergelijke doelstel-ling meermaals bevestigd.1 Deze zelfstandig milieubeschermende doelstel-ling van m.e.r. hangt niet in het luchtledige. Immers, bij het nemen van hetm.e.r.-plichtige besluit dient het bevoegd gezag de resultaten van de m.e.r.`in aanmerking te nemen', dan wel er `rekening mee te houden'. Dezebegrippen zijn juridisch te kwalificeren als `open normen'. Zij dienen medeinvulling te krijgen door de aan m.e.r. ten grondslag gelegde (milieu-beschermende) doelstelling en de beginselen van milieurecht.Nu het MMA het meest tegemoetkomt aan zowel de beginselen van milieu-recht als de doelstelling van m.e.r., impliceren beide milieubeschermendegrondslagen dat initiatiefnemers van voorgenomen m.e.r.-plichtige projecten-/plannen niet zonder meer kunnen opteren voor een voorkeursalternatiefdat niet het MMA is. Dit temeer omdat het MMA reeds een re?el alternatiefis dat voldoet aan de doelstelling van de initiatiefnemer en waarbij kosten-overwegingen ? op bedrijfstakniveau ? in overweging kunnen worden geno-men. Op basis hiervan meen ik dat m.e.r., onder omstandigheden, dwingttot de verplichte keuze voor het MMA. Van een onverkorte verplichting zalgeen sprake kunnen zijn omdat andere belangen ? van bijvoorbeeld financi-ele, economische of planologische aard ? mede bepalend zijn in de besluit-vorming. Mijns inziens is bovengenoemde interpretatie ook van toepassingindien er geen expliciete, wettelijke verplichting geldt tot het beschrijven1 Zie HvJEG 13 juni 2002, zaak C-474/99, r.o. 2, en HvJ EG 16 september 2004, zaak C-227/01, r.o. 2, M en R 2005/4, nr. 37, m.nt. KJ, resp. HvJ EG 23 september 2004, zaak C-280/02, r.o. 14-15.2 Ingevolge art. 5 lid 1 en bijlage IV onder 5 m.e.r.-richtlijn, en art. 5 lid 1 jo. bijlage I onder g smb-richtlijn.Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg.nandarungeTOETS020922perspectiefvan het MMA, zoals in de huidige plan-m.e.r.-regeling en de beide Europesemilieubeoordelingsrichtlijnen. Immers, ingevolge beide richtlijnen dienteen MER mede een beschrijving te bevatten van de beoogde maatregelenom aanzienlijke nadelige effecten te vermijden, te beperken en/of zo moge-lijk teniet te doen.2Relateren we dit vereiste aan de interpretatie van de termen `in aanmerkingnemen' en `rekening houden met' overeenkomstig de milieubeschermendedoelstelling van beide richtlijnen, dan dwingen ook deze richtlijnen naarmijn oordeel tot de keuze voor het alternatief waarmee verontreiniging enandere aantastingen zoveel mogelijk worden voorkomen en/of gemitigeerd.Waarbij zij opgemerkt dat ik de opvatting dat de vigerende m.e.r.-richtlijnniet verplicht tot een onderzoek en beschrijving van alternatieven, nietdeel. Voor een uitgebreide argumentatie dienaangaande verwijs ik kortwegnaar mijn proefschrift.De zojuist geboden interpretatie van de m.e.r.-richtlijn en de smb-richtlijnwijkt af van de gangbare opvatting over de positie van m.e.r. in het besluit-vormingsproces. Om duidelijkheid te krijgen over deze interpretatie heb ikin mijn proefschrift gesuggereerd dat de Afdeling Bestuursrechtspraak vande Raad van State in een zich daartoe lenende zaak hierover een prejudici-ele beslissing aan het HvJEG vraagt. Zodoende zou het HvJEG zich over dezekwestie kunnen uitlaten.2 Het begrip `milieu'Met m.e.r., zo constateer ik in het eerste deel, is de opvatting over het begrip`milieu' verruimd. Naast de meer traditionele aspecten (flora, fauna, bodem,water, lucht en klimaat) vallen daaronder ook biodiversiteit, landschap, cul-tureel erfgoed, veiligheid en gezondheid van de mens. De op nationaal enEuropees niveau gehanteerde milieubegrippen komen hiermee goeddeelsovereen, maar dit geldt niet voor het aspect biodiversiteit. In haar volle be-tekenis maakt dit aspect geen onderdeel uit van het in artikel 1.1 lid 1 sub aWet milieubeheer (Wm) opgenomen milieubegrip. Weliswaar ziet dit mi-lieubegrip mede op de bescherming van dieren, planten en natuurweten-schappelijke waarden, maar een referentie aan biodiversiteit in haar vollebetekenis is niet opgenomen. Evenmin maakt biodiversiteit in haar volledi-ge omvang onderdeel uit van het in artikel 3 m.e.r.-richtlijn opgenomenmilieubegrip. Slechts in de preambule wordt aan dit aspect in zijn volle be-tekenis gerefereerd. Desondanks heeft het HvJEG eind 2008 geoordeeld dat? door voor bepaalde nader omschreven projecten de drempelwaarden niette baseren op aard, omvang en ligging ? Ierland (wederom) in strijd met dem.e.r.-richtlijn handelde omdat aldus bepaalde projecten die significantnadelige gevolgen voor biodiversiteit veroorzaken buiten de m.e.r.-verplich-ting werden gehouden.3Mede gezien deze uitspraak, alsook het relevante hoger recht (smb-richtlijn,Biodiversteitsverdrag, Verdrag van Aarhus, Protocol van Kiev) kan er mijnsinziens niet aan worden ontkomen om `biodiversiteit' een integraal onder-deel te laten uitmaken van het ten behoeve van de m.e.r.-procedures te han-teren milieubegrip. Daartoe lijkt de wettelijke verankering van dit aspect inhet milieubegrip uit de Wm een aangewezen middel.3 Flexibiliteit in m.e.r.In het kader van het rechtsvergelijkende onderzoek met betrekking tot declass environmental assessment (class ea) van Ontario heb ik in mijn proef-schrift enkele voorbeelden van verschillende wijzen waarop projectoverstij-gende beoordelingen in Nederland (kunnen) worden vormgegeven de revuete laten passeren. In meer of mindere mate vertonen ze gelijkenissen met declass ea. De Nederlandse praktijkvoorbeelden tonen dat er behoefte is aannadere gedachtevorming over dit onderwerp. Dat is niet alleen het geval bijactiviteiten en handelingen (zoals het opstellen van algemene regels) vanpubliekrechtelijke initiatiefnemers, maar eveneens bij activiteiten van par-ticuliere initiatiefnemers (waaronder met name de brancheorganisaties). In-dien op basis van projectoverstijgende MER's beoordelingen en keuzes wor-Ministerie van VROM in Den Haag.3 Zie HvJEG 20 november 2008, zaak C-66/06.nandarungeTOETS020923den gemaakt ten behoeve van de eronder vallende projecten ? ter zake vanalternatieven voor activiteiten, locatiealternatieven, inrichtingsalternatie-ven, te treffen maatregelen ter voorkoming, beperking en/of compensatie vanmilieunadelige gevolgen, en/of ten opzichte van vigerende milieukwaliteits-eisen al dan niet aanvullende of aanscherpende standaardnormen ? zou opgrond daarvan m.e.r. op projectniveau (aanzienlijk) kunnen worden verlicht.De gedachtevorming over dit onderwerp zou zich bij voorkeur ook op Euro-pees niveau moeten afspelen. Een belangrijke hindernis voor de constructievan een projectoverstijgend MER gecombineerd met inhoudelijk gestuur-de individuele MER's, is de m.e.r.-richtlijn. Deze verlangt een individuelebeoordeling en bevat daartoe inhoudelijke en procedurele vereisten. Daarstaat tegenover dat in de totstandkomingsgeschiedenis van de smb-richt-lijn uitdrukkelijk de mogelijkheid werd opengehouden dat de m.e.r.-pro-cedure voor individuele projecten eenvoudiger kan worden indien eeningevolge de smb-richtlijn uitgevoerde milieubeoordeling duidelijkheidbrengt over de milieuvoorwaarden waaraan met het oog op de goedkeu-ring van projecten moet worden voldaan. Een met deze mogelijkheid cor-responderende bepaling is vooralsnog echter niet in de m.e.r.-richtlijnopgenomen.4 Rechtstreekse consultatieThans behoeven ingevolge de Nederlandse en Europese m.e.r.-regimes der-den niet tijdens de voorbereiding van het MER te worden betrokken. Artikel6 lid 5 Verdrag van Aarhus, dat een (inspannings)verplichting bevat voorverdragspartijen om initiatiefnemers te stimuleren tot rechtstreekse con-sultatie van het betrokken publiek, heeft daarmee in de vier m.e.r.-regimesgeen omzetting gekregen. Indachtig onder meer de manual bij het Protocolvan Kiev en het rapport `Inspraak nieuwe stijl',4 en naar voorbeeld van dem.e.r.-regeling in Ontario, heb ik in mijn proefschrift geopperd om in deplan- en besluit-m.e.r.-regeling de opname en uitvoering van een consulta-tieplan verplicht te stellen. Zodoende zouden initiatiefnemers op een vroeg-tijdige en iteratieve wijze op de hoogte kunnen raken van de kennis, inzich-ten en bezwaren van derden. Bovendien zouden zij daarmee rekening kun-nen houden en/of daaraan tegemoet kunnen komen. Voorts zou, conformartikel 6 lid 6 onder f Verdrag van Aarhus en naar analogie van de m.e.r.-regeling in Ontario, de verplichting kunnen worden opgenomen om naastof in het MER een verslag te overleggen van het gevoerde overleg en de resul-taten daarvan.De regering is zover nog niet. Het eind 2008 aanhangig gemaakte wetsvoor-stel tot wijziging van de m.e.r.5 beoogt dat het bevoegd gezag bij het plan ofbesluit dient te vermelden op welke wijze burgers en maatschappelijke or-ganisaties bij de voorbereiding van dat plan of besluit zijn betrokken. Dezeverplichting ziet uitsluitend op de uitgebreide m.e.r.-procedure (van toe-passing op plannen en activiteiten ten behoeve waarvan het m.e.r.-(beoordelings)plichtige besluit niet met toepassing van afdeling 3.4 Alge-mene wet bestuursrecht (Awb) of afdeling 13.2 Wm wordt genomen). Devoorgestelde verantwoordingsplicht van het bevoegd gezag biedt blijkens dememorie van toelichting een wettelijke verantwoording van een vormvrije`participatieplicht', maar bedoeld is vermoedelijk een verplichte vormvrijeparticipatiemogelijkheid. Over deze participatieplicht stelt de memorie vantoelichting dat daarmee wordt beoogd om de `meedenkkracht' van maat-schappelijke organisaties, bedrijven en burgers te benutten op een momentdat dit nog zinvol is.Met de introductie van deze vormvrije participatieplicht zou dan het huidige,op de plan-m.e.r. van toepassing zijnde, artikel 7.11c lid 2 sub b Wm komente vervallen. Hierin is geregeld dat het bevoegd gezag voorafgaande aan de`reikwijdte- en detailniveaufase' bepaalt of er gelegenheid wordt gebodenzienswijzen over het voornemen naar voren te brengen, en zo ja, aan wie enop welke wijze. De toenmalige staatssecretaris van VROM stelde dat dezebepaling goed aansluit bij het advies `Inspraak nieuwe stijl', waarop ook devormvrije participatieplicht is gebaseerd. In de praktijk blijkt deze aanslui-ting vooralsnog echter niet. Recentelijk werd geconstateerd dat het eroplijkt dat de invoering van de plan-m.e.r. niet heeft geleid tot het starten vanvroegtijdige participatie gedurende de reikwijdte- en detailniveaufase, nochtijdens de beoordeling van het MER. Zo niet-verplichte participatie plaats-vond, was doorgaans sprake van louter informerende bijeenkomsten.6Op grond van deze gegevens mag worden aangenomen dat er nog een taakis om vormvrije participatie van de grond te krijgen. Het is mede om diereden spijtig dat het wetsvoorstel niet opteert voor de introductie van eenparticipatieplan. Hoewel blijkens de memorie van toelichting vormvrijeparticipatie (marginaal) kan worden getoetst, biedt een vooraf bekend, opde situatie toegesneden participatieplan meer handvatten voor een toetsingvan de uitgevoerde participatiegelegenheden.Zoals ik in mijn proefschrift aangeef, geldt het nut van een participatieplanoverigens voor m.e.r. in het algemeen. Derhalve eveneens voor de huidigebesluit-m.e.r.-procedure, zoals ook voor de voorgestelde beperkte m.e.r.-pro-cedure die van toepassing is op activiteiten ten behoeve waarvan het m.e.r.-plichtige besluit met toepassing van afdeling 3.4 Awb en afdeling 13.2 Wmwordt genomen.Tot besluitMijn proefschrift bevat een deels hernieuwd perspectief op m.e.r.. Enkeleonderdelen ervan heb ik in het voorgaande aan de orde gesteld. Zonderde illusie te hebben dat het door mij gepresenteerde perspectief inte-graal zal worden overgenomen in wetgeving en/of praktijk, biedt hetvoer voor nadere gedachtevorming over het instrument m.e.r.. Voor een aantalonderwerpen geldt daarbij een zekere urgentie, omdat de huidige m.e.r.-rege-ling in strijd komt met het Europees en/of internationaal recht.4 Werkgroep Inspraak, Inspraak nieuwe stijl: maatwerk, april 2006, opgenomen op .5 Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet milieubeheer en enkele daarmee verband houdende wetten (modernisering van de regelgeving over de milieueffectrapportage), Kamerstukken II 2008/09, 31 755, nrs. 1-3.6 Ligtermoet & Partners, Betrokkenheid van burgers en maatschappelijke organisaties in m.e.r.-procedures, rapport in opdracht van het Ministerie van VROM, Gouda: 2007, p. 21 en 23.