Woensdag 4 maart 2020 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geoordeeld dat het moderniseren van de bestaande overnachtingshaven "Tuindorp" en het aanleggen van de nieuwe overnachtingshaven "Spijk" doorgang mag vinden (ECLI:NL:RVS:2020:682). Dit op basis van de ecologische beoordeling van de stikstofeffecten in de (aanvullende) passende beoordeling en een succesvol beroep op de ADC-toets met betrekking tot het habitatverlies. De overschrijding van de kritische depositiewaarde van enkele habitattypen, de ongelijktijdige en geringe compensatie en de toepassing van het Programma Aanpak Stikstof (hierna: het PAS) stonden hieraan niet in de weg.

Deze uitspraak biedt de praktijk handvatten hoe in vergelijkbare projecten om kan worden gegaan met stikstofdepositie, compensatie en besluitvorming post-PAS. In dit artikel worden de belangrijkste overwegingen uit de Lobith-uitspraak uiteengezet. 

Rechtgevolgen van besluiten die zijn genomen met toepassing van het PAS kunnen in stand worden gelaten
Allereerst biedt deze uitspraak handvatten hoe men om kan gaan met besluiten die zijn genomen met verwijzing naar het PAS. In deze uitspaak zijn het provinciale inpassingsplan en de natuurvergunningen die het project mogelijk maken vernietigd wegens toepassing van het PAS, maar zijn de rechtsgevolgen hiervan  in stand gelaten. De Afdeling lijkt te bevestigen dat dit mogelijk is, indien door aanvullend onderzoek, waarbij geen gebruik is gemaakt van het PAS, voldoende zekerheid is verkregen dat de beoogde ontwikkeling de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zal aantasten. Voor de overnachtingshavens bij Lobith is voor het onderdeel stikstof een aanvullende passende beoordeling opgesteld en zijn voor de zitting tevens additionele berekeningen uitgevoerd met de destijds nieuwste versie van AERIUS om te beoordelen of de conclusie van de aanvullende passende beoordeling nog actueel is. Het is echter goed hierbij op te merken dat de Afdeling het niet van belang lijkt te vinden dat er na de laatste stikstofdepositieberekening een nieuw rekenmodel is verschenen, indien niet aannemelijk is dat dit tot andere uitkomsten zal leiden.

Een toename van de stikstofdepositie tast niet per definitie de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied aan
In de Lobith-uitspraak onderstreept de Afdeling dat een toename van de stikstofdepositie als gevolg van een plan of project niet per definitie betekent dat een plan niet mag worden vastgesteld of project niet kan doorgaan, zelfs indien de kritische depositiewaarde van het betreffende habitattype is overschreden. Hoewel de Afdeling dit eerder ook al heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de PAS-uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603), werd dit nog vaak niet geaccepteerd in de praktijk. Deze uitspraak bevestigt nogmaals dat de overschrijding van de kritische depositiewaarde slechts een van de punten is waarop wordt beoordeeld of de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied worden aangetast door het plan of project.

Voor de overnachtingshavens bij Lobith is de hoogste toename van de stikstofdepositie als gevolg van het project berekend voor het Natura 2000-gebied Rijntakken. Er is in de aanlegfase sprake van een depositie van 3,13 N/ha/jaar op het habitattype Stroomdalgrasland en 5,05 N/ha/jaar op een leefgebied van vogels. In de gebruiksfase wordt een toename van 0,03 N/ha/jaar verwacht. Hoewel de achtergronddepositie voor een aantal habitattypen al hoger was dan de kritische depositiewaarde van de betreffende habitattypen, is in de ecologische onderbouwing van de stikstofeffecten aangetoond dat de toename van de stikstofdepositie in de aanlegfase door de tijdelijke duur van de toename, de aanwezige vegetatie en de bufferende werking van de bodem niet zal leiden tot significant negatieve effecten. De toename in de gebruiksfase zou dermate beperkt zijn dat het niet van merkbare invloed is op de kwaliteit van de aanwezige habitattypen. Met betrekking tot het leefgebied is geoordeeld dat het gebied slechts een ondergeschikte rol speelt voor de vogelsoort. De conclusie van de aanvullende passende beoordeling is dan ook dat het project met betrekking tot stikstofdepositie de natuurlijke kenmerken van de betreffende Natura 2000-gebieden niet aantast, ondanks de overschrijding van de kritische depositiewaarde van enkele habitattypen. Dit is geaccepteerd door de Afdeling.

Compensatie hoeft niet een-op-een plaats te vinden (zowel in tijd als in oppervlakte)
Door de realisatie van de nieuwe overnachtingshaven zal er een permanent verlies van (prioritaire) habitattypen en leefgebied voor meerdere vogelsoorten plaatsvinden. De aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Rijntakken is dan ook niet geheel uit te sluiten. Om deze reden is een ADC-toets opgesteld waarin tevens compenserende maatregelen zijn opgenomen voor een vijftal habitattypen (waaronder Zachthoutooibos) en leefgebieden voor vogels in een drietal compensatiegebieden.  

Met betrekking tot compensatie zijn er meerdere lessen te trekken uit deze uitspraak. De Afdeling heeft allereerst nogmaals duidelijk gemaakt dat het resultaat van de voorgenomen compenserende maatregelen niet altijd hoeft te zijn bereikt op het moment dat de schade plaatsvindt, zolang de schade extra wordt gecompenseerd. In dit geval werd bijvoorbeeld voor het prioritaire habitattype Zachthoutooibos een jaar ontwikkeltijd voldoende geacht, omdat dit habitattype extra zou worden gecompenseerd, het habitattype makkelijk te compenseren zou zijn en additionele maatregelen zouden worden getroffen om de ontwikkeling van het bos te versnellen waardoor de gecompenseerde natuur al snel een dichte uitstraling zou hebben. Dit terwijl uit de ADC-toets blijkt dat het ongeveer 30 jaar duurt voordat het habitattype zich heeft ontwikkeld tot een hoogkwalitatief habitattype. Daarbij acht de Afdeling het van belang dat de compensatieopgave voor de habitattypen op één locatie wordt uitgevoerd, waardoor versnippering en kwaliteitsverlies kan worden voorkomen.

Daarnaast kan uit de Lobith-uitspraak worden afgeleid dat er voor soorten minder leefgebied hoeft te worden gecompenseerd dan er verloren zal gaan door een project, indien het gebied dat verloren gaat niet geschikt is en zal kunnen zijn voor de betreffende soort, er voor de soort voldoende andere geschikte gebieden zijn in de omgeving en de soort ook daadwerkelijk gebruik zal maken van het nieuw aan te leggen gebied. In het geval in kwestie ging het om de kwartelkoning, een voor het Vogelrichtlijngebied aangewezen broedvogelsoort die in een ongunstige staat van instandhouding verkeert en een herstel- en een uitbreidingsdoel voor oppervlak en kwaliteit kent. Vanwege de status van de soort dient ook de afname van potentieel leefgebied te worden beoordeeld. Hoewel er als gevolg van het project 26,9 hectare potentieel leefgebied van de kwartelkoning verloren gaat, is een compensatie van slechts 4,2 hectare geaccepteerd. Bovendien heeft de Afdeling bevestigd dat de aanwezigheid van uitbreidings- en/of verbeterdoelstellingen in een Natura 2000-gebied niet per definitie de mogelijkheid om compenserende maatregelen te treffen in dit gebied uitsluit. Wel moet kunnen worden aangetoond dat de compenserende maatregelen daadwerkelijk geen afbreuk doen aan de uitbreidings- en/of verbeterdoelstellingen van het gebied. De provinciale staten hebben in dit geval in de ADC-toets beargumenteerd dat er binnen het gebied voldoende mogelijkheden zijn om instandhoudingsmaatregelen te treffen.

Er dient echter ook een kanttekening te worden geplaatst bij het voorgaande. Zoals altijd in het recht hangt het oordeel van de rechter af van de concrete omstandigheden van het geval. De voorgaande overwegingen zijn dan ook niet in beton gegoten. Als de appellanten in deze zaak andere argumenten of een deskundig tegenoordeel zouden hebben aangevoerd, had de Afdeling mogelijk anders geoordeeld. De Afdeling heeft in deze uitspraak meerdere malen geconcludeerd dat de appellanten enkele bevindingen niet voldoende hebben bestreden, bijvoorbeeld de uitgangspunten en conclusies van de (aanvullende) passende beoordeling. Daarnaast geeft de Afdeling in de Lobith-uitspraak niet altijd even duidelijk weer hoe zij tot een bepaald oordeel is gekomen.

Kortom, hoewel deze uitspraak de praktijk handvatten geeft op het gebied van stikstofdepositie, compensatie en besluitvorming post-PAS, ligt het uiteindelijk aan de omstandigheden van het geval of dezelfde redeneerlijn ook voor andere projecten wordt geaccepteerd door de rechter.