Op 22 december 2017 heeft Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven een conclusie genomen met als onderwerp de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Een onderwerp dat nogal theoretisch lijkt, maar dat in de praktijk van (ruimtelijke) besluitvorming met regelmaat aan de orde is. Een signalering van deze "conclusie A-G" kan op Toets online dan ook niet ontbreken.

Tegen een algemeen verbindend voorschrift (avv) kan geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Dat staat in artikel 8:3 van de Awb. Het in de ruimtelijke praktijk meest bekende voorbeeld van een avv is het bestemmingsplan. Daartegen staat zoals bekend, bij wijze van uitzondering, rechtstreeks beroep open bij de Afdeling. De conclusie gaat over alle andere avv’s, niet zijnde formele wetten, die niet appellabel zijn.

Exceptieve toetsing heet zo omdat de zaak die bij de bestuursrechter voorligt, gaat over een ander (wél appellabel) besluit. Over de band van de toetsing van dat besluit, kan de bestuursrechter beoordelen of een bepaling uit een avv niet onverbindend is en dus bij het nemen van dat besluit buiten toepassing had moeten worden gelaten. In de zaak waarop de conclusie toeziet was een omgevingsvergunning verleend voor een LPG-tankstation. De vraag is aan de orde of de raad daarbij bepaalde risicoafstanden uit de Regeling externe veiligheid inrichtingen (de Revi) buiten toepassing had moeten laten.

De hoofdregel van de Afdeling

De standaardoverweging van de Afdeling is dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of een algemeen rechtsbeginsel. In dat laatste geval kan het gaan om geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen. Daarbij overweegt de Afdeling wel dat zij er niet is om (maatschappelijke) belangen, feiten en omstandigheden af te wegen. De Afdeling concludeert alleen dat een avv-bepaling buiten toepassing moet blijven wanneer het regelgevend orgaan alles overwegende in redelijkheid niet tot vaststelling van de avv-bepaling kon komen. Dit is de zogenaamde “willekeursluis”.

De conclusie A-G

De conclusie behandelt het onderwerp exceptieve toetsing in volle omvang, inclusief de nodige overwegingen over het relativiteitsvereiste. De conclusie is, zoals altijd, een leerzaam en goed leesbaar ‘standaardwerk’. De kern van de conclusie zit hem in de willekeursluis. Staatsraad A-G Widdershoven ziet goede redenen om de willekeursluis los te laten en avv’s indringender te toetsen.

Ten opzichte van de huidige praktijk leidt de bepleite intensivering van de exceptieve toetsing vooral tot in een meer zelfstandige rol voor formele beginselen, waaronder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel. Voor de meer materiële beginselen verwacht Widdershoven dat het verschil met de huidige praktijk niet groot zal zijn.

Een belangrijke rechtvaardiging voor de intensivering van de (exceptieve) toetsing ziet Widdershoven in het gegeven dat veel avv’s door het bestuur worden vastgesteld, dat daartoe niet of in beperkte mate democratisch is gelegitimeerd (terwijl de veronderstelling van democratische legitimering juist de achtergrond is van de willekeursluis). Daarbij komt dat het bestuur, doordat zij in toenemende mate vergunningbevoegdheden is gaan omzetten in algemene regels, de rechter op afstand zet, zolang deze regels alleen via de willekeursluis blijft toetsen. Een indringender toetsing van algemeen verbindende voorschriften draagt bij aan herstel van het evenwicht binnen de Trias.

Relevantie voor de praktijk

De Conclusie A-G geeft voorlichting, maar bindt de Afdeling niet. Of de Afdeling de conclusie volgt, zal moeten blijken. Hoe dan ook is de conclusie een goede herinnering dat het bevoegd gezag bij haar besluitvorming niet automatisch hogere regelgeving moet toepassen. De kunst is de exceptieve toetsing door de bestuursrechter voor te zijn. Dat bleek toevallig gisteren weer in een uitspraak van de Afdeling. Hier hadden GS van Noord-Brabant ten onrechte een bepaling uit de provinciale Verordening Ontgrondingen toegepast. De Afdeling, in navolging van de rechtbank, oordeelt dat de betreffende bepaling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Gevolg is dat het besluit van GS – het accepteren van een melding van een ontgrondingsactiviteit – onderuit gaat.

ToetsTeam Pels Rijcken

Roelof Reinders